新《民事訴訟法》修改對建造師考試的影響(上)
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新《民事訴訟法》修改對建造師考試的影響 : 下篇
新《民事訴訟法》于2013年1月1日開始正式施行，較舊《民事訴訟法》，新法變化較多較大。本年度的建造法律法規的教材勢必會按照新法作出修訂。當然，建造師法律法規不會涉及到《民事訴訟法》的所有方面，現在，我們結合建造師法律法規考試的范圍和新法內容，將教材可能變動和增加的地方進行預測。
一、民事訴訟的管轄
新《民事訴訟法》在協議管轄處做了修改：
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合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。 ――舊法25條 |
合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。 ――新法34條 |
新舊《民事訴訟法》最大變化在于協議管轄的案件范圍和可選擇的法院范圍。
1、舊法規定當事人僅能就合同糾紛選擇管轄法院，但是新法表述意思除合同糾紛外，其他財產糾紛的當事人也可以選擇管轄法院。
2、舊法規定協議管轄中可以選擇的法院有且僅有五個，即被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地，但是，新法的規定增加協議管轄可選擇法院的靈活性，除上述五個法院外，其他與案件爭議有實際聯系的法院也可以進入協議選擇管轄法院之內。
新舊《民事訴訟法》在協議管轄的條件上并未變化，即只能采用書面形式、不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。
二、民事訴訟當事人和代理人的規定
在當事人和代理人的規定上，新法也有修改，當然和我們建造師法律法規考試相關的一個變化就是民事訴訟代理人的范圍。
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當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。 下列人員可以被委托為訴訟代理人： （一）律師、基層法律服務工作者； （二）當事人的近親屬或者工作人員； （三）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。 |
三、民事訴訟證據的種類、保全和應用
新《民事訴訟法》在證據種類、保全和應用三大塊內容中都對舊法做了較大修改。
(一)證據的種類(新法有變化)
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證據有下列幾種： （一）書證； （二）物證； （三）視聽資料； （四）證人證言； （五）當事人的陳述； （六）鑒定結論； （七）勘驗筆錄。
以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。 |
-證據包括： （一）當事人的陳述； （二）書證； （三）物證； （四）視聽資料； （五）電子數據； （六）證人證言； （七）鑒定意見； （八）勘驗筆錄。 證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。 ――新法63條 |
電子數據是新《民事訴訟法》新增的證據種類，大家記得如果多選題讓大家選擇“以下哪些屬于民事訴訟的證據種類”時，記得一定要選擇“電子數據”。
此外，新法對證據種類中的證人證言和鑒定意見的內容都做了修改。
1、證人證言(新法72、73條變化較大)
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凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。 不能正確表達 ――舊法第70條 |
凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。 不能正確表達意思的人，不能作證。 |
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經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證： （一）因健康原因不能出庭的； （二）因路途遙遠，交通不便不能出庭的； （三）因自然災害等不可抗力不能出庭的； （四）其他有正當理由不能出庭的。 （新法73條） |
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證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。（新法74條） |
關于證人證言的規定，新法的變化之處在于：
第一，將不能作證的證人的限定進行了修改，即“意思”改為“意志”。
第二，將證人有困難不能出庭作證的情形進行了明確的限定，且規定了不能出庭作證的證人證言可以采取的形式。
第三，增加了保障證人出庭作證的規定，鼓勵和保障證人出題作證，使證人出庭作證落到實處。
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――舊法P72
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當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。 當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。（新法76條） |
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鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。 鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。（新法77條） |
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當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。（新法78條） |
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當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。（新法79條） |
關于鑒定意見的規定，新法的變化之處在于：
第一，證據種類的名稱變化，即過去叫“鑒定結論”，現在叫“鑒定意見”。
第二，鑒定啟動方式發生變化，過去在是否鑒定的問題上，法院較主動，現在，在是否鑒定問題上，先由當事人申請，否則，當事人不申請，法院認為需要鑒定的，才裁定進行鑒定。
第三，在鑒定機構的選擇上，法律規定先協商，后指定，即先由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人，協商不成的，由人民法院指定。
第四，在鑒定人是需要出庭的問題，新法進行了修改，只有在“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的”鑒定人才應當出庭作證。同時新法規定了，鑒定人應當出庭作證而不出庭作證的后果。
第五，新法增加“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見”。具備專門知識的人可能不屬于鑒定機構或鑒定人，但是也可以作為鑒定人，就案件的專門性問題作出鑒定意見或者專業問題提出意見。
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(二)證據的保全(新法有變化)
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在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。 ――舊法第74條 |
在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。 因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。 證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。 |
新法在訴前證據保全上做了更詳細的規定：
第一，訴前證據保全的范圍擴大了，過去訴前證據保全僅發生在訴訟領域，新法規定當事人申請仲裁的，申請仲裁前如果“情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下”也可申請證據保全。
第二，新法明確規定了當事人申請訴前證據保全的受理法院，即“證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院”。
第三，新法對訴前證據保全的程序采用了指引性規定，即適用新法第九章的有關規定。
(三)證據保全的實施
人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。
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財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。 財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。 人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。 財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。 ――舊法第94條 |
保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。 |
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財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。 財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。 |
――舊法第94條保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。
財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。
財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。
此處新舊法變化不大，語言上做了調整。
(四)證據的應用
證據的應用上涉及舉證時限、證據交換、質證、認證四個方面的內容，這四個方面的內容舊《民事訴訟法》的法條未做明確規定，但在2002年開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據制度若干規定》(以下簡稱《規定》)的第三十二條至七十九中有規定。
新《民事訴訟法》明確地將舉證時限列入法條，且較《規定》做了一些變化。但是，新法仍舊未就證據交換、質證、認證三個方面的列入，說明這三個方面仍舊適用最高人民法院2002的《規定》。
新《民事訴訟法》第六十五條：
當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。
人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。
新《民事訴訟法》第六十六條：
人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，寫明證據名稱、頁數、份數、原件或者復印件以及收到時間等，并由經辦人員簽名或者蓋章。
雖然新《民事訴訟法》第六十五和第六十六條是新增加的內容，但是，這些內容并不是新酒，只不過是將2002年《規定》的內容寫入法律而已。唯一的變化之處在于：在期限內不舉證的后果上增加了法院可以采納證據但對遲延舉證的當事人采取訓誡和罰款措施。
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四、民事訴訟的審判程序
分為一審程序、二審程序和審判監督程序。
(一)一審程序
適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月;還需要延長的.報請上級法院批準。
1、起訴和受理
(1)起訴
根據新《民事訴訟法》笫119條規定，起訴必須符合下列條件：(06、09、13年各1多)
◆原告是與本案有直接關系的公民、法人和其他組織;
◆有明確的被告;
◆有具體的訴訟請求、事實和理由;
◆屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
起訴方式，應當以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。
起訴狀應當記明下列事項：(新法121條)
◆原告的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所、聯系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯系方式;
◆被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息;
◆訴訟請求和所根據的事實與理由;
◆證據和證據來源，證人姓名和住所。
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起訴狀應當記明下列事項： （一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務； （二）訴訟請求和所根據的事實與理由； （三）證據和證據來源，證人姓名和住所。 ――舊法P110 |
起訴狀應當記明下列事項： （一）原告的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所、聯系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯系方式； （二）被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息； （三）訴訟請求和所根據的事實與理由； （四）證據和證據來源，證人姓名和住所。 |
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當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。 |
(2)受理
認為符合起訴條件的，必須受理。應當在7日內立案并通知當事人。
認為不符合起訴條件的，應當在7日內裁定不予受理。
原告對裁定不服的，可以提起上訴。
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人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經審查，認為符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人；認為不符合起訴條件的，應當在七日內裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。 ――舊法P112 |
人民法院應當保障當事人依照法律規定享有的起訴權利。對符合本法第一百一十九條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人；不符合起訴條件的，應當在七日內作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。 |
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人民法院對符合本法第一百零八條的起訴，必須受理；對下列起訴，分別情形，予以處理： （一）依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟； （二）依照法律規定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁； （三）依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決； （四）對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴； （五）對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外； （六）依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理； （七）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。 ――舊法第111條 |
人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理： （一）依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟； （二）依照法律規定，雙方當事人達成書面仲裁協議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁； （三）依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決； （四）對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴； （五）對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準許撤訴的裁定除外； （六）依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理； （七）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。 |
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